高晉康:民間金融法制化的界限與路徑選擇
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中國法學雜志社發布時間:2017-03-14 10:51:33

作者:高晉康

高晉康:西南財經大學法學院教授,博士生導師

內容提要:民間金融具有存在的理由,“合法化”命題是一種價值層面對事實的誤讀,所以應以中性的 “民間金融法制化”作為路徑選擇。這要求國家選擇適當的金融價值觀確立民間金融的法制化界限。我國應對民間金融采取消極自由的制度取向,對達到規制標準的法律邊界內的民間金融予以規制,并確認邊界之外民間金融的自由地位。具體而言,只對具有全國性組織形式和規模的民間金融專門立法規制,而對其它民間金融提供其他途徑的制度救濟。但是,由于我國達到規制標準的民間金融主體尚未確立,當下在確立法制化界限的同時,更應注重對民間金融市場主體的培育。

關鍵詞:民間金融 法制化 界限 路徑

民間金融即非正規金融(Inform finance)世界銀行將它界定為沒有被中央銀行或監管當局所控制的金融活動,是我國對于在國家金融體系外運行的金融活動的統稱。它在人類歷史中源遠流長且具有極強的生命力,在我國也是一個歷史悠久的事物。但眾所周知,建國以后至今我國民間金融的法律環境并不理想。1994年以前,我國一般是按照所有制對金融體制進行劃分,“民間金融,就是為民間經濟融通資金的所有非公有經濟成分的資金運動”。其后,國內學者多數以資金活動是否納入國家的金融管理體系,或者是否具有監管性為標準進行界定。近年來,越來越多的學者將民間金融界定為非正規金融、地下金融、場外金融、隱形金融或體外循環金融。

相比之下,國外學者對民間金融己基本達成共識,認為它是沒有被中央銀行監管當局所控制的金融 活動,通常稱為Inform finance(非正規金融)。在此前提下,學者們分析了民間金融的各種主要形式, 如天使融資市場(maket angel)、民間自由借貸、企業社會集資、滾動儲蓄信貸協會(Rotating savings and credit associations Roscas)、合會等,并發現,民間金融在不同國家有不同的形式,各國所談論的話題是 哪些民間金融需要規則與需要什么法律規制,而沒有討論民間金融合法化的意識。

可見,國內研究似乎還在為探求民間金融是什么而努力,并且將此視為確立其地位(合法化)的前提。而國外研究則僅僅將民間金融視為一種可以產生后果的行為(活動),并認為只有得到法律評價的行為才產生法律后果一肯定與否定,并以此為法律規制的前提,除此外,民間金融是自由的。由此表明,國內外理論在預設前提、研究目的等方面都存在巨大的差異。然而,如果我們懷揣人類對法治社會的理想,就應承認法律雖然可以通過確定地位的差別追求實質正義,但是任何法律衡量都離不開對 形式正義的滿足,由此決定了法律實效來自于對行為的評價,而不是來自于地位的界定。法律規范不可能作用于行為之外的領域。這是否意味著國內理論的很多努力付之東流了呢?究竟是理論的問題 還是民間金融本身的問題?如果是理論的問題,是否意味著我們應該重新確定民間金融在制度中的預設前提和目的追求呢?如果是民間金融本身的問題,是否意味著我們應該審視其存在的理由呢?

一、民間金融為什么存在

在發達國家,金融市場比較完善,正規金融占據主導地位,但民間金融仍是滿足不同社會需求和促 進國家發展所不可或缺的。因為民間金融可以為正規金融難以顧及的資金需求提供幫助,譬如,農村 或中小企業的資金需求。同時,由于民間金融是以信用為基礎開展業務,它可以獲得其成員的認同。發達國家最主要的民間金融形式——信用合作社的就是起源于此。德國人雷發巽(Friedrich Raiffeisen)于 1864年組建的Heddesorf Credit Union是世界上第一個農村信用合作社,專門向農民提供信貸以便他們 購買牲畜、農具、種子等。

在發展中國家,由于經濟相對落后,基本上都采取了“金融壓制”政策以集中力量發展民族經濟。 金融壓抑政策造成了正規金融壟斷和整體金融效率低下,致使正規金融內累積的風險増加,卻為民間 金融的興盛提供了條件。這是因為非市場的組織形式常常隨著市場的缺失而出現。發展中國家缺 乏金融市場,“非市場制度”(normarket instiutions)成為消解正規金融體制中累積的風險和緩解融資困 難的重要工具。Wright(2000)在對埃及的四個村莊的非正規金融做調研分析時也發現,非正規金融部 門比正規金融部門活躍。 Christopher Woodruff(2001)利用1994和1998年的調查數據對小企業在初創 階段和發展階段融資狀況的研究證明,“盡管正規(銀行)信貸對于調查樣本中最大的企業比較重要,但 從總體來看,這些企業極少獲得銀行信貸。而非正規的金融借貸——從家庭成員或朋友處獲得的借款、 商業信用等——在墨西哥更為普遍。”Michael Alibel利用對Nagpur和Kampala的調查數據所作的研究證實:在烏干達和印度,非正規金融是非正規部門的企業主創辦企業所需資金的主要來源,不論從哪個 角度考察,都遠遠大于正規金融機構向其提供的金融支持。在津巴布韋,90%以上的非正規部門的企業 根本得不到任何銀行服務。即使有些企業主能夠得到銀行服務,但大部分情況下,由于他們沒有抵押 品、不能向銀行提供擔保,也無法獲得貸款。(Harare,Doris Kumbawa ,Financial Gazette Zimbabwe);Andres Isaksson的研究證實,肯尼亞正規部門的小企業和非正規部門的企業向民間金融的借款較多。 尤其值得注意的是,Emest Aryeetey證實,在加納等非洲國家,雖然進行了消除金融壓制的金融自由化改革,但是中小企業的融資狀況并沒有得到改善。對此,Fry與Anders Isaksson認為非正規金融是對政策 扭曲和金融抑制的理性回應。可見,市場機制的不健全和金融抑制政策同樣產生了對民間金融的需求。

與此相關的解釋還有信息說。Stiglit 和 Weiss最早運用信息理論從世界性的廣度解釋民間金融存 在的根本原因。他指出,由于不完全信息,銀行在發放貸款時就會面臨逆向選擇和道德風險。為了規避 風險,銀行會在一個低于競爭性均衡利率但能使銀行預期收益最大化的利率水平上對貸款申請者實行 定量配給,在配給中得不到貸款的申請人即便愿意出更高的價格也不會被批準。任旭華與周好文認 為民間金融因其激勵效率高,運作靈活,信息傳遞快,交易成本低以及所有制關系對稱等而成為市場機 制誘生的一種制度變遷。林毅夫與孫希芳也認為,信息不對稱造成的事先逆向選擇和事后道德風險 問題是導致民間金融廣泛存在的一個更為根本性的原因。

比較而言,金融抑制說難以解釋發達國家民間金融發展的根本原因,而信息說則可以較好地解釋所 有國家和地區民間金融產生的共性原因,這也是民間金融的內生性所在。民間金融之所以在各國具有 不同的發展形式和程度主要原因在于其外生變量不同,這些變量主要有社會環境、社會習慣、貧富懸殊 狀況和信用發展程度等因素。或者,與其說是民間金融影響了其所在國家的社會環境,不如說是其所在 國家的社會環境決定了民間金融主要的社會功能和發展狀況。由于現代社會都可能存在信息不對稱的 環境,所以民間金融存在和發展的根基也不會消失。

二、“民間金融合法化”檢討

“民間金融合法化”一度成為國內民間金融研究的基點。但從法學角度考察,民間金融合法化是個價值判斷,它在滿足對于民間金融地位確定的同時,卻暴露了其對行為評價的忽視,這容易出現先入為主和以價值代替事實的問題。

“民間金融合法化”的提出在我國有很深的歷史背景,它是人們針對民間金融長期處于“非法”的狀 況而提出的。新中國成立后,為了擺脫貧困落后的社會狀況,政府欲在財政能力有限的情況下最大限度 地集中財力發展國民經濟,于是由中國人民銀行壟斷了所有金融資源。這不僅符合當時的計劃經濟體 制的要求,而且對恢復國民經濟也起到了一定歷史作用。但由此遺留下來的定式思維和制度安排成為 了堅決排斥民間金融的慣性力量。從20世紀50年代開始,由國家壟斷的金融制度安排從觀念上和制 度上都屏蔽了社會對民間金融的關注,致使我國長期沒有正視民間金融應有的社會地位和功能。不僅 如此,民間金融在各種因素的影響下成為非法金融而長期遭到政府嚴厲打擊。改革開放后,政府對待民 間金融的觀念雖有所松動,但民間金融的法律環境并沒有多大變化。我國1997年的《刑法》還以專門條款設立了“非法吸收公眾存款罪”、“非法集資罪”等罪名,成為懸在民間金融從業者頭上的“達摩克利斯之劍”。在這種法制環境下,我國民間金融長期被政府部門忽視甚至敵視,其結果是各種民間金融常被冠以“擾亂金融秩序”的罪名或被施以不恰當的限制措施。從1993年的沈太福案件到90年代末對 各種傳銷、老鼠會等非法金融的打擊,民間金融違法案件屢屢被查處。這類案件的發生又強化了人們對 于民間金融的偏見和政府打擊的決心。于是民間金融“非法”簡直深入人心,只要提到它,人們就想起 “非法”、“禁區”等詞匯。星移斗轉,當有人逐漸認識到民間金融的積極作用以后,尤其是“孫大午事件”等被民眾視為有益民間金融遭受打擊以來,要求為民間金融地位正名的呼聲越來越高,于是大聲 疾呼“民間金融合法化”!可見,“民間金融合法化”命題的提出源于我國民間金融不僅從來沒有得到正 式承認,而且還一直是打擊對象。簡言之,源于民間金融的“非法性”認識。

雖然“民間金融合法化”的提出有著很深的歷史背景,“合法化”也集中表達了新的歷史條件下人們 期望政府給予民間金融應有法律地位的殷切期望。但在筆者看來,這個命題本身卻不無疑問,它至少存 在以下問題:

第一,這個命題暗含“民間金融就是好”的前提,遮蔽了我國民間金融良莠不齊的客觀現實。如果 沒有誤讀,那么“民間金融的合法化”這個命題的言下之意是“凡民間金融都應該合法”。這樣,它就沒有區分不同性質的民間金融,無意間否認了 “壞”民間金融存在。客觀地說,民間金融對社會既非全部 具有積極意義,也非全部具有消極意義。有學者就將民間金融分為“灰色金融”和“黑色金融”兩種。 灰色金融一般是指合理不合法,但對社會有益的金融活動。黑色金融則指既不合理也不合法,是對社會 有害的金融活動。因此,這個命題把所有的民間金融定格為“好”會遮蔽人們理性看待民間金融的眼 光。不僅如此,它還為人們指責我國民間金融的“壞”留下了空間。

第二,這個命題單純要求民間金融的“合法化”,忽視了法律對民間金融具有保護與懲罰的雙重功能。我國民間金融良莠不齊的客觀現實,要求法律發揮出懲惡揚善的雙重功能。從現實性上看,政府肯 定要以法律對性質不同的民間金融分出軒輊,分別進行規范。民間金融不可能簡單地被“合法化”,而 是確認與規制并進。如果僅僅強調“民間金融合法化”,就不利于打擊黑色金融,以克服民間金融的消 極作用。

第三,這個命題有很強的“官民”對抗性,不利于集中力量創造我國和諧的民間金融法制環境。“民 間金融合法化”是針對“民間金融非法性”提出的,由于我國政府長時期將民間金融列為“非法”,人們就 在歷史條件許可的情況下針鋒相對地提出“合法化”。但仔細品味,會發現兩者各執一端,一個“全面打擊”,另一個“全面擁護”,兩者均是激情有余而理性不足。這個命題可以看成是傳統文化中“官民對立”,觀念在當代社會的曲折顯現。這個命題的弊端在于建設性不足,它的提出不利于與政府形成共識,不利 于社會與國家的合作,也就不利于生成民間金融進一步發展的法律環境。

因此,“民間金融合法化”實質上不是一個嚴格的學術命題,而是一個內含非理性對立情緒的對民 間金融法律地位的態度性宣示。依筆者之見,“民間金融合法化”命題莫如更換為“民間金融法制化”, 這樣在內容上既包括合法肯認又包括對非法的遏制,在態度上既顯得進取又不失冷靜。同時,“民間金 融法制化”的命題為正確的預設民間金融在法制中的前提和目的建立了有效的約束條件,從而有助于我 們回答哪些民間金融需要法律規則和需要什么法律規制的問題。

在“民間金融法制化”的題目下,如何正確對待民間金融的正負面影響就迎刃而解了。顯然,國家 應該首先允許民間金融的存在而不是人為規定其為非法,同時又要有相關的立法以遏制其負面作用。民間金融的法制化有利于造就其健康發展的法律環境。首先,它有利于建立起由法律支撐的強有力的 民間金融信用系統。“非法的”民間金融往往局限于血緣和地緣這類狹小的信用系統中,無法擴展成大 的信用系統。缺乏法律調整的這些狹小的信用系統主要靠道德維系,但道德的力量畢竟有限,就容易出 現違背誠信的事情。沒有法律制度約束的民間金融由此就容易成為滋生道德風險的“溫床”,使得民間 金融的負面影響充分顯現阻礙自身的發展。可見,如果民間金融在國家法律上不能獲得肯定和支持,它 就無法建立起強有力的信用運行系統。其次,它有利于民間金融建立法定的風險轉移通道。“非法”民 間金融由于國家禁止,不僅規模較小收益有限,而且抵御風險的能力很低,又沒有常規的風險轉移通道, 這容易誘使民間金融從業者選擇短期行為,短期行為帶來的“暴利”又會進一步誘使民間金融走上擴大 收益的短期行為,從而進一步増強風險。這樣不利于民間金融自身發展,甚至會影響整個金融體系的安 全。法制化使民間金融可以建立常規的風險轉移機制,進行審慎經營,使其經營風險降至最低。最后, 它有利于民間金融健康發展和進行制度創新。由于長期受到政府打擊,“非法的”民間金融一般規模較 小,它收益在狹小信用系統中也非常有限的,不利于其大規模發展,也不足以支撐其制度創新。而且, 民間金融法制化以后,從業者有法定的風險轉移渠道,在抵御風險能力増強的情況下,從業者往往才有 心思尋求制度創新,以合法地擴大收益。

三、民間金融法制化的界限

如上,由于現代社會永遠存在信息不對稱,金融系統中便少不了民間金融。民間金融法制化成為保 障其健康發展的理性選擇。但是,現代制度面對民間金融的選擇無非在于金融抑制與金融自由之間。 金融抑制政策實質是制度完備主義的體現,它試圖通過制度抹殺民間金融這個不滅的幽靈,不承認制度 認可范圍外的民間金融的存在。金融自由政策的實質是制度不完備主義的體現,它承認制度應具有有 限性,法律制度對涉及范圍內的民間金融有約束力,法律制度外的民間金融則是自由的。可見,金融抑 制政策將目標設定為積極自由,而金融自由政策卻將目標設定為消極自由。在哈耶克看來現代的建 構主義者崇尚以制度奴役生活,自然也偏好排斥制度外的事物,但是建構主義崇尚的積極自由往往鋪就 了一條通往奴役之路。因而,金融抑制政策遭到了越來越多的批評(當然還有其它可批評的原因)而 金融自由政策日益受到推崇。我們無意于探討金融自由,但是金融自由所預設的前提和追求的目標 正好可以克服我們在金融抑制政策下出現的“合法化”陷阱,因而,金融自由至少對于民間金融是有效 的。這便要求承認國家金融政策有限性,通過構筑民間金融法制化的界限,對該法律邊界之內的民間金 融予以規制,而法律邊界之外的民間金融則自由。那么哪些民間金融可以納入法律規制的范圍呢?用 什么法律進行規制才能滿足消極自由所欲的境界呢?我們能否為此找到民間金融進入法律規制范疇的 大致可循的標準呢?

或許,通過綜觀各國(地區)納入規制范疇的民間金融,及其對于民間金融的規制路徑,能夠獲得答 案。然而,法律的本性決定了,法律與行為在對接過程中通常會主動(強行法)或被動(任意法)產生法 律評價。如果法律評價不關心法律后果,行為將轉化為事實;如果法律評價關心法律后果,行為將具有 法律性。事實并不在意法律性問題而處于“自然狀態”,但法律性行為是通過法律與法律后果之間搭上橋的,故法律的性質及其對法律后果的確認規則將對法律后果產生決定性影響,進而改變法律性行為的 選擇。譬如,確認民間金融是犯罪并科刑的規則將改變民間金融的存在狀態(公開抑或地下)所以, 在求解過程中,我們可以將視角集聚在規制民間金融的法律之特質上。

按照透過現象看本質的邏輯要分析規范民間金融的制度之特點,我們應先分析其形式。各國和各 地區在立法上對于民間金融的規制沒有統一的模式。美國為了規范民間金融秩序,國會于1934年頒布 《眹邦信用社法》(該法后來經過多次修改和補充)聯邦政府隨后成立了專門的信用社全國管理局 (NCUA)并在各州設立了自己的監管機構或專職官員。后來,為了克服各州各自為政所產生的一些在 監管和制度上的沖突,美國又在1965年采取了加強信息交流和有效監管的措施,各州政府成立了 “各州 信用社監督專員全國協會”(NASCUS)并將監管對象擴展至儲貸協會或儲蓄銀行。英國國會18世紀 70年代通過了專門法律約束房屋貸款協會的經營活動,并指定友誼社首席注冊官負責房屋貸款協會的 監管事務。但英國政府更趨向于采用重置市場環境的做法,利用市場的手段解決對民間金融的規制問 題。如早在18世紀初,為了迫使信托儲蓄銀行改變合作性質,英國政府出面組織了郵政儲蓄銀行,大規 模吸收小額存款或投資,并規定所有吸收來的儲蓄資金只能投資于政府債券,從而給信托儲蓄銀行制造 了新的競爭者,迫使其進行經營方針調整。與此相似的,英國的許多房屋貸款協會通過相互合并,調整 經營方針,逐漸朝商業銀行化方向轉變。

日本的民間金融組織都有自己的基層機構和中央機構,并有相關行業協會。1940年代通過頒布同 名立法建立了農林中央金庫,并通過制定《農業協同組合法》建立農林金庫的基層和中間組織。基層機 構具有較強的合作色彩,但政府部門或政府官員對中央機構擁有較大的實際控制權或影響力。德國強 調對民間金融組織結構的法律規范并以形式評價為主,法人化規制模式成為其最基本的選擇。德國民 間金融從產生到發展看,具有較強的自發性、互助性和民主性,如股份制安排幾乎在所有民間金融組織 中都存在。德國民間金融的組織結構非常完整,分為信用合作社、合作社聯盟和中央合作銀行(DG Bank)三個層次,并得到了法律的確認。同時,德國民間金融在立法取向上偏重于促進其消極自由,從 而在法律上較為方便地賦予民間金融組織獨立的法人資格,并通過法人治理結構實現全國民間金融從 組織形式到行為模式的內源式規制一即民間金融組織在既定的制度框架下可以自由行動,法律規制 的主要對象是形式。法國的民間金融組織主要采用的是農業信貸或合作信用機構的形式。兩類組 織的基礎層次機構都是合作性質的,由大量分散的小儲戶或社員擁有并行使民主管理權。區域性的省 級聯合組織層次由基層代表和中央機構委派代表組成,對成員進行管理。中央層次的組織機構由省級 聯合組織、國會、行政當局及相關專業人士團體按輪流原則派出代表充任理事會委員。法國的這種規 制模式屬于典型的“聯邦式”由此促進他律性的外生行為內部化,便于國家意志悄然滲透到私人的選 擇之中。

我國臺灣地區“民法典”用專節對“合會”進行調整,香港地區制定了專門的《合作社條例〉概范信用 合作社的行為。肯尼亞通過立法強調官方注冊對ROSCA的法律意義,以加強對其控制。埃及將伊斯蘭法律對于利息的態度移植到其Gam' iyas的金融服務中,強調其互助性。

上述國家和地區有關民間金融的制度安排隱藏著法律規制民間金融的界限。首先,上述各國在法 律中涉及的民間金融都是組織性的,并且組織具有系統性,甚至在全國都有一套較為相似的組織架構。 法律是社會因素的函數,“民間”或“非正規”都意味著法律在此領域應保持最小的干預,這是社會對民 間金融的期望和對法律的要求。那為什么上述國家仍要對民間金融提出組織形式上的法律要求呢?行 為法學認為,如果法律對行為提出形式上的要求,其對應的社會反映是限制進入該法律調整范圍的對 象,制約司法的自由。在各國對待民間金融的法律中,規制的對象大都有形式限制,如美國的信用社、 英國的房屋貸款協會、日本的農林金庫、德國的信用合作社、法國的農業信貸或合作信用機構、我國臺灣 地區以及埃及、肯尼亞的“合會”等,除此之外,在各國的法律中基本找不到其他形式的民間金融。難道 是這些國家或地區沒有其他形式的民間金融活動嗎?答案是不言而喻的,社會生活作為自變量,從來都 存在法律不能或不應進入的領域,因而各國法律調整的對象基本都局限在對社會具有較大影響的具 有全國性組織形式的民間金融,而大量的非組織的影響甚微的民間金融形式或活動被排除在這些法律 之外,而無需以專門法律規制。比如,行為人為了購置自家住房而向親鄰好友借貸的行為便不能作為此 類法律調整的對象。

其次,各國傾向于采用專門法律規制民間金融,但法律的調控方式卻主要分化為兩類一程序控制 與實體控制、過程控制與結果控制、形式控制與內容控制、法律方式與市場方式。美國強調結果控制和 程序控制,并不關心民間金融組織的運行形式和行為方式,但十分強調監管,并逐步建立了一套適用于 民間金融組織的統一監管機構和監管制度。英國受其法律傳統的影響不主張過多的法律化,因而將其 對民間金融的規制思想融入市場,通過在市場環境中把政府“看得見的手”置換為“看不見的手”的符號 去施加對民間金融的影響。至此,我們也不難理解為什么英國的民間金融組織發展到一定階段后,如果 要繼續存活就會轉化為正規金融了。德國強調形式控制,以形式規范作為民間金融合規的前提,但除 此之外,德國對民間金融持放任態度,因而獨立法人資格成為民間金融組織得以生存的基礎。法國強調 內容控制與過程控制,采用“聯邦式”的制度安排使外部行為內在化,從而有效地減少了國家目的實施 的阻力,反過來又使民間金融組織的聲音獲得了一個影響國家決策者的方便途徑。日本強調實體控制, 要求民間金融按照政府設計的理想圖景發展。同時,我們也看到大多數國家都強調法律控制,運用市場 規制民間金融的國家較少。或許,其原因來自“行為選擇、法律與法律后果”之間的關聯性,以及由此而 得到的法律調整的直接性和可視性。各國在具體的制度設計中找到了自己的方向。

最后,在制度設計上隱含著民間金融自由的法律取向。雖然美國特別重視對監管制度的完善,而英 國的市場選擇、德國的法人化模式和法國的“聯邦式”十分強調民間金融的組織,但是其最根本的追求 都不是取締民間金融,而是用立法確立民間金融的法律地位。進一步說,既然受法律規制的民間金融都 以自由為基礎,法律沒有規制的民間金融就應該享有更多自由。或許有人會追問:如果那些沒有法律規 制的民間金融“亂來”犯罪了怎么辦?我們認為那與本文己經不是一個主題,以刑法的規定處理就可以 了。總之,專門法律、自由、監管與組織形式構成了各國規范民間金融的基本要素,并由此構設了民間金融法制化的界限與標準。

四、規制民間金融的法制選擇

如上所述,達到標準的民間金融便需要以專門法律進行調整,而大量未達到要求的民間金融則無需專門立法。可是,為什么需要針對民間金融專門立法,而沒有哪個國家或地區直接運用調整正規金融的 法律呢?為什么各國不把大量未達標準的其他形式的民間金融納入其針對民間金融的法律范疇呢?如果沒有專門法律調整,那些處于“自然”狀態的民間金融做出破壞金融秩序或其他違法行為怎么辦?

如前文所述,各國對其民間金融的政策隱含著消極自由的制度取向。這決定了專門立法的目的不 僅在于維護國家金融秩序和貫徹國家金融意志,還在于用法律減小對民間金融限制的隨意性,増進其自 由的安全性,并縮小國家對其他民間金融的直接控制范圍。而調整正規金融的法律更注重推行國家金 融意志,如各國對于正規金融的利率與匯率水平都具有較強的干預能力,甚至通過法律明確規定正規金 融的法人治理結構,直接調控資金管理和用途,特別重視國家監管力量的適時性和執行力。我國的《商業銀行法》與《銀行業監督管理法》也有類似的特點。因而,調控民間金融的法律與調控正規金融的法 律存在本質的差異,沒有國家會直接運用正規金融法調整民間金融。

同時,民間金融處于國家金融當局監管之外,其隱蔽性、流動性和自由度更強,傳統意義上的金融制 度監管難以跟蹤其運行過程并對之有效約束,因而其活動往往比受國家管制的正規金融具有更強的市 場性。民間金融的市場性決定了其對民間習俗和慣例的依賴,比如契約自由、誠實信用、互助濟貧等理 念對民間金融行為具有重要的約束能力。并且,由于其民間性與對民俗習慣的依賴性,決定了縱使發生 糾紛,礙于熟人社會的天然約束力(如“面子”、“聲譽”等)行為人更傾向于以私力救濟為主,救濟方式 具有很強的選擇性,公法因素很少,而私法因素很多。因而,即使將未達標準的民間金融納入規制范疇, 大量的糾紛也不會通過法律解決,這影響了法律的實效并導致立法浪費。相反,達到標準的民間金融由 于其組織的完整性和影響范圍的廣泛性,如果沒有相應的法律規制可能對國家金融秩序產生重要影響。

我們在論及未達標準之民間金融不應作為民間金融法制化對象時,還需澄清一個誤區,即無需納入 專門立法規制不等于不用規制,也不等于無法規制。事實上,沒進入專門法律規制的民間金融在撇開民 俗習慣的約束后更可能發生糾紛,也可能因此對局部或全局的金融秩序產生正面或負面影響。法治社 會要求國家應當為解決糾紛的訴求提供救濟,否則權利將無從保障。因此,此類民間金融糾紛或違反行 為也需要法律的規制,只是不需通過專門法規制而己。如果按此思路,我們在既定的公私法二元觀的制 度環境中可以將法律分解為私法、公法兩大類,如果其他民間金融發生的問題涉及的是私權性的,就用 私法救濟,比如普通借貸糾紛可用《民法通則》或《合同法》解決問題;如果涉及的是公法性的問題,就可 用公法救濟,比如構成犯罪了可用刑法解決問題;構成對公共秩序的影響又未達到對刑法的違反,以行 政法規律之即可。

所以,國家的制度設計不能無視民間金融,制定專門法律對民間金融進行規制己成為當前必需的制 度選擇這是確保國家整體金融環境健康發展的需要。但其規制對象應限于對社會具有較大影響的具 有全國性組織形式的民間金融,這是確保民間金融自由和有序的基礎。至于采用何種立法形式,需要精 心調查在本國占主導形式的民間金融組織和正確評估其影響力后才能確定。

具體到我國,有人主張把我國的農村信用合作社首先作為民間金融對待和規制。目前規制農村信 用合作社的相關制度有《農村信用合作社機構管理暫行辦法》、《農信社改革試點專項中央銀行票據操 作辦法》、《農村信用合作社財務管理實施辦法》、《儲蓄管理條例》、《貸款通則》等。但是,這些制度可 以看出,我國農村信用合作社與普通商業銀行在行為方式上己沒有顯著的區別,而且國家一直都直接適 用規范正規金融的法律對其實施管理。所以,農村信用合作社是否與作為國外民間金融典型代表的信 用合作社具有同樣的性質是一個值得思考的問題。為了回避這個問題,2002年以來,國家己開始探索 發展和規制民間金融的框架,并試圖通過鼓勵民間設立貸款公司以小額信貸的形式試點。特別是2005 年中國人民銀行正式將陜西、四川、貴州、山西等四省確定為實施小額信貸的試點地區,“只貸不存”這 一新名詞也首次進入了人們的視線,民間貸款公司作為金融市場主體出現在人們眼前。中國銀監會于2006年12月20日發布《關于調整放寬農村地區銀行業金融機構準入政策,更好支持社會主義新農村建設的若干意見》提出農村金融市場開放的試點方案。雖然其實際效果還有待檢驗,但是這種模式 對于逐漸促進我國民間金融的成長和有效規制是有啟發意義的。如果公司模式能成為我國民間金融的 主導形式,這種試點可能蘊含著我國民間金融法制化的對象和制度取向。當然,由于我們尚需要培育民 間金融市場主體所以規范民間金融的制度設計還有一個漫長的過程,不能憑感情沖動根據國外經驗或 積極自由假定的良好意愿開展“臆想式”立法。但民間金融在我國己經極為廣泛且有了很大發展,這既 有積極性又確實存在一些良莠不齊的現象,如何規范這些行為也確實成為了急迫的問題。

有學者通過對央行“只貸不存”小額貸款公司試點模式和銀監會農村金融市場開放模式的比較研 究后發現,認為央行模式帶有明顯的政府主導特征,小額貸款公司面臨著政府介入過度、資金來源單一 化以及監管模式不透明等諸多弊端;銀監會農村金融市場開放模式更注重盤活民間金融存量,定位于鄉 村銀行的重新組建,降低了農村金融市場的進入門植,為不同投資主體進入農村金融市場提供了平等的 機會,且監管框架比較清晰,充分注意嚴格的監管與鼓勵金融創新的統一,注意到保持農村金融市場活 力與適當控制風險的統一。有學者將農村民間金融的組織形式并歸結為三類:農村民營銀行;建立農 村社區合作金融組織(非銀行金融機構)吸收民間資本入股農村信用合作社。主張對那些比較成熟 的民間金融形式進行確認和規范。并以我國臺灣地區的立法為例,臺灣地區以“民法典”之債編709條 對合會進行規制,效果明顯。

當然,究竟采用何種立法思路與規制模式,至今仍未達成統一觀點。由于專門法律、自由、監管與組 織形式構成了各國規范民間金融的基本要素,因此民間金融的組織形式及其內部的機構設置、人員構成 以及治理結構的規則設計,以及運營范圍和方式的制度安排都是立法需要考慮的重點,并且應在消極自 由理念下通過民間金融與政府博弈形成最終的制度選擇。本文對民間金融的規制問題只是提煉了幾個 元素,深入而細致的具體制度設計,有賴于將來的繼續探索。

(限于篇幅,刪去注釋)

童悅敏
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